１　はじめに

大阪高裁令和２年１月１６日決定（以下「大阪高裁決定」）は、①事実上の監護者である祖母が親権者である実母に対して監護者指定の申立てを行うことができる（論点①）、②実母による監護権の行使を認めると未成年者の健全な成長を阻害することから、祖母が監護者と指定されるべきである（論点②）としました。以下、論点①②について説明いたします。

２　論点①

事実上の監護者である祖父母が監護者指定の申立権者となりうるかについては諸説ありますが、認める見解が有力的な見解となっています。

また認めるとしても何を根拠とするかも諸説あります。民法766条を直接適用できないためです。この点について大阪高裁決定は民法766条の法意を根拠としました。類推適用ではない点に注意するべきでしょう。

なお大阪高裁決定は事実上の監護者でない祖父母にも監護者指定の申立権があるとは述べていませんので、あくまで事実上の監護者に限った判断といえます。

３　論点②

事実上の監護者である祖父母も監護者指定の申立てが認められるとして、いかなる要件のもとで祖父母が監護者に指定されるかが問題となります。

ここでは、祖父母が監護者となることにより、親権者による親権行使に制約が生じることの不利益性を考えなければなりません。この点、民法には親権者の親権行使を制限する規定があります。具体的には民法８３４条や８３５条になります。これらを参照しながら要件を定立していくことになると思われます。ちなみに大阪高裁決定は要件を定立するに至る過程を明らかにしていませんが、同決定の解説によれば８３５条を参照したのではないかとされています。

４　最高裁の判断

その後、令和３年３月２９日最高裁決定がでました。最高裁は、事実上の監護者が監護者指定の申し立てができると定めた規定はないこと、事実上の監護者を父母と同視することができないことから、民法７６６条が適用又は類推適用されることはないとしました。